Госдума приняла в первом чтении проект федерального закона об основах ГЧП, однако ко второму чтению документ ждут существенные изменения.
По мнению ФАС России, определенные положения
законопроекта требуют доработки, поскольку их реализация может привести к
ограничению конкуренции на товарных рынках, на которых будет
использоваться государственное и муниципальное имущество. В частности,
речь идет о том, что законопроект предусматривает отмену распределения
государственного и муниципального имущества путем проведения аукционов,
что приведет к устранению равных возможностей доступа к нему и
ограничению конкуренции. Однако партнер Адвокатского бюро "Линия права"
Андрей Новаковский с такой постановкой вопроса не согласен.
- Проект закона предполагает заключение
ГЧП-соглашений исключительно на конкурсной основе. Согласно закону о
конкуренции преференции, когда государство предоставляет преимущества
отдельным участникам рынка, перестают быть таковыми, когда
предоставляются на конкурсной основе.
Кроме того, законопроект содержит положения об исключении соглашений о ГЧП из сферы ведения 94-ФЗ
при сохранении возможности расходования бюджетных средств в рамках
соответствующих соглашений, пояснили "РБГ" в антимонопольной службе суть
претензий:
- Это делает невозможным контроль порядка
расходования бюджетных средств по таким соглашениям, а также приведет к
сокращению возможностей для участия физических и юридических лиц в этих
соглашениях, создаст преимущественные условия отдельным хозсубъектам и
возможность для коррупции.
Однако специфика ГЧП состоит в том, что государство
не просто покупает отдельный объект, платя за него живые деньги, а
предлагает партнеру реализовать комплексный инвестпроект, предполагающий
принципиально иной, нежели в случае просто закупки, уровень риска.
Инвестор вкладывает на значительный срок собственные средства, возврат
которых, во-первых, значительно удален от момента вложения собственных
средств, во-вторых, обусловлен успехом реализации рыночной модели по
использованию созданного имущества.
- Такой уровень риска требует адекватного встречного
участия публичного партнера, которое прежде всего состоит в
предоставлении в одни руки комплекса имущественных прав (за землю,
проектную документацию, права последующей коммерческой эксплуатации и
т.п.), а не отдельных элементов (что как раз требует 94-ФЗ). Поскольку
предоставление указанного комплекса согласно законопроекту должно
происходить публично, все участники рынка поставлены в одинаковые
условия и нет оснований для обвинения в протекционизме, - говорит Андрей
Новаковский.
- При закупках по 94-ФЗ финансовые средства должны
быть заложены в бюджете. В случае структурирования проекта ГЧП
финансирование ложится на частного партнера. Таким образом, факта
совершения закупок для государственных или муниципальных нужд нет. Также
конкурсная процедура, предусмотренная 94-ФЗ, не может признаваться
приемлемой для ГЧП-проектов, - соглашается директор дирекции
государственно-частного партнерства Внешэкономбанка Александр Баженов.
ФАС также считает, что положения законопроекта не
должны исключать существующие процедуры проведения торгов,
предусмотренные действующим законодательством (ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 38.1, 38.2 Земельного кодекса РФ).
Законопроект должен быть дополнен процедурами по проведению торгов в
отношении государственного и муниципального имущества, переход прав
владения и (или) пользования на которое еще не регламентирован
федеральным законодательством, уверены в ведомстве.
В Комитете Госдумы по федеративному устройству и
вопросам местного самоуправления в свою очередь полагают, что в
законопроекте недостаточно четко определены основные цели осуществления
ГЧП и вопросы, касающиеся муниципального участия в процессе
взаимодействия публичной сферы с частным сектором. Депутатов также
смущает норма о переходе права собственности на предметы соглашения о
ГЧП от одной стороны к другой. В качестве альтернативы предлагается
передавать публичное имущество инвесторам на праве пользования.
В компании Клиффорд Чанс СНГ Лимитед считают, что
нужно уточнить, что право собственности на объект соглашения также может
переходить обратно от другой стороны к первой стороне. Также согласно
данной норме частный партнер не сможет передать в залог объект
соглашения о ГЧП в пользу кредиторов, так как такая передача будет
потенциально означать переход права собственности в пользу кредиторов
или иных третьих лиц (то есть не стороне соглашения о ГЧП), что
запрещается нормой. "Это ограничение может негативно сказаться на
bankability-проектах, реализуемых на основании обсуждаемого ФЗ, -
полагают эксперты. - Предлагаем обсудить возможность разрешения на
передачу объектов соглашений о ГЧП в залог кредиторам".
Желательно внести поправки в Бюджетный кодекс о том,
что бюджетные инвестиции могут осуществляться на базе не только
концессионного соглашения, но и ГЧП-соглашения. В противном случае
возникает догадка, что ГЧП не в форме концессии не может приводить к
образованию государственной собственности, подчеркивает Андрей
Новаковский:
- Поскольку согласно законопроекту концессия - вид
ГЧП, надо дать публичному партнеру ключ к решению вопроса, когда он
должен использовать форму концессии, а когда вправе применять иные формы
ГЧП. Это целесообразно установить, чтобы защитить региональные власти
от возможных нападок контрольных органов в неиспользовании формы ГЧП,
которая приводит к образованию концессии. Либо закрепить принцип, что
выбор формы ГЧП - всегда прерогатива публичного партнера.
Гильдия экспертов инфраструктурных проектов
предлагает добавить к обязательствам, которые принимает на себя
инвестор, "капитальный объект, ремонт объекта, соглашения о ГЧП". Сейчас
статья включает в себя только разработку и согласование проектной
документации, создание и реконструкцию объекта соглашения о ГЧП помимо
обязательств по полному или частичному финансированию и эксплуатации и
техобслуживанию объекта. Однако, по мнению Новаковского, в законопроекте
также не до конца четко проведена мысль, что частный партнер не
обязательно должен проектировать, строить и реконструировать, что
минимум его обязанностей состоит лишь в финансировании:
- В обязанности партнера вменена
эксплуатация/содержание, тем самым закрепляется принцип социальной
ответственности частного партнера за последующее функционирование
объекта. Но ведь нельзя исключить, что в отдельном проекте целью
публичного партнера является привлечение финансовых и организационных
ресурсов частного партнера, нацеленных только на создание объекта
(например, школа, детский сад). Почему в этом случае не освободить
частного партнера от бремени эксплуатации и содержания, разрешив ему
передать объект, скажем, в аренду самому публичному партнеру. Таким
образом логично закрепить за частным партнером минимальный уровень
участия именно и только в форме финансирования.
Свои поправки предложит ко второму чтению и Комитет
Госдумы по вопросам собственности. По словам его главы, доработать
планируется положения, касающиеся прозрачности конкурсов и распределения
рисков. Все возможные формы нарушений и манипулирования в ходе
конкурсов будут исключены, обещают депутаты.
- Общие требования к установлению конкурсной
процедуры можно прописать непосредственно в тексте законопроекта, что
поможет установлению единой конкурсной процедуры. Регионы и
муниципальные образования смогут устанавливать только порядок
согласования документации, порядок формирования конкурсной комиссии,
сроки проведения основных этапов конкурса и некоторые другие
процессуальные вопросы, которые будут различаться в зависимости от
местных особенностей, - отмечает Александр Баженов. - Также в
законопроекте должны быть базовые требования к процедуре конкурентного
отбора. Законопроект обязательно требует, чтобы она была, но в
сегодняшней версии он ее не определяет. Достаточно прописать рамочные
требования.
Елена Березина |